di Alessandro Albano
La compensazione ai fini fiscali tra perdite e utili imponibili di due società che si fondono può essere vietata anche nel caso di operazioni di merger leveraged buy-out o MLBO, che si configurano cioè quando una newco acquisisce, indebitandosi, il controllo o la totalità del capitale di una società target e poi si fonde con quest’ultima, portando con sé quindi anche il debito. Lo ha detto chiaro l’Agenzia delle Entrate rispondendo a un interpello (Risposta n.84/2023) lo scorso 19 gennaio, in cui esprime appunto un parere sfavorevole alla disapplicazione delle limitazioni previste dall’articolo 172, comma 7, del TUIR, in caso di fusione inversa della società veicolo da parte della società target.
Ricordiamo che la disposizione di cui all’articolo 172, comma 7, del TUIR permette la compensazione tra utili e perdite in caso di fusione, ma a certe condizioni e in particolare richiede che la società, la cui perdita si vuole riportare, sia operativa, negando, in sostanza, il diritto del riporto delle perdite, se non esiste più l’attività economica cui tali perdite si riferiscono. Un concetto che la stessa Agenzia delle Entrate ha ribadito peraltro anche di recente in una serie di risposte ad altri interpelli (Risposta n. 252, n. 253, n. 254 e n. 255) lo scorso maggio 2022 e che già era stato affrontato ampiamente nel 2010 con la Circolare n. 9.
Per essere più precisi, la disciplina generale delle perdite nell’operazione di fusione, contenuta nell’art. 172 sopracitato, prevede che “le perdite delle società che partecipano all’operazione, compresa la società incorporante, possono essere portate in diminuzione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante per la parte del loro ammontare che non eccede l’ammontare del rispettivo patrimonio netto, quale risulta dall’ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale redatta ai sensi dell’art. 2501-quater del codice civile, senza tener conto dei conferimenti e versamenti fatti negli ultimi ventiquattro mesi anteriori alla data cui si riferisce la situazione stessa”. Tuttavia, questo è ammesso soltanto se “dal conto economico della società, le cui perdite sono riportabili, relativo all’esercizio precedente a quello in cui la fusione è stata deliberata, risulti un ammontare di ricavi e proventi dell’attività caratteristica, e un ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all’articolo 2425 del codice civile, superiore al 40 per cento di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori”. Inoltre, “In caso di retrodatazione degli effetti fiscali della fusione ai sensi del comma 9, le limitazioni del presente comma si applicano anche al risultato negativo, determinabile applicando le regole ordinarie, che si sarebbe generato in modo autonomo in capo ai soggetti che partecipano alla fusione in relazione al periodo che intercorre tra l’inizio del periodo d’imposta e la data antecedente a quella di efficacia giuridica della fusione. Le disposizioni del presente comma si applicano anche agli interessi indeducibili oggetto di riporto”.
In questo senso, nell’interpello in questione era stato chiesto all’Agenzia se, in caso di MBLO ci fossero i presupposti per disapplicare la norma di cui sopra e, conseguentemente, fosse ammesso il riporto integrale da parte dell’incorporante delle posizioni fiscali soggettive maturate dalla società incorporata (newco) nel periodo di retrodatazione della fusione, rinunciando a quelle maturate nel periodo precedente.
Nella risposta all’interpello si legge che l’istante sosteneva, in particolare, come sia ”ormai pacifico che, nella quasi generalità dei casi, nelle operazioni di fusione con indebitamento la società veicolo non supera né il test di vitalità economica, né il limite del patrimonio netto, escludendo i conferimenti effettuati negli ultimi 24 mesi. L’autorità ha chiarito in più occasioni che questo non esclude di per sé la sostanziale vitalità della società, essendo la stessa funzionale alla realizzazione dell’operazione di MLBO, e anche il mancato rispetto del limite del patrimonio netto è stato giudicato fisiologico in simili operazioni”.
E in effetti, l’Agenzia delle Entrate ricorda che “la circolare n. 6/E del 2016 (si veda altro articolo di BeBeez, ndr) ha chiarito, con esclusivo riferimento alle newco costituite nell’ambito di operazioni di MLBO, che l’assenza di bilanci precedenti con cui effettuare il raffronto richiesto dalla norma non esclude di per sé la possibilità di indagare sulla sostanziale vitalità della società coinvolta nell’operazione straordinaria, potendosi fare ricorso ad altri fattori utili a dimostrare la sussistenza di tale requisito; in particolare, il predetto documento di prassi ha ritenuto che la società veicolo possa comunque considerarsi vitale, svolgendo funzioni strumentali alla realizzazione dell’operazione di MLBO”.
Non solo. L’Agenzia delle Entrate scrive anche che “quando l’istante dimostra che le eccedenze di interessi passivi indeducibili e le perdite di cui si chiede il riporto sono esclusivamente quelle relative ai finanziamenti ottenuti dalla società veicolo per porre in essere un’operazione di acquisizione con indebitamento, le istanze di disapplicazione dell’articolo 172, comma 7, del TUIR possono trovare accoglimento. Ciò in quanto le operazioni di MLBO vedono nella fusione (anche inversa) il logico epilogo dell’acquisizione mediante indebitamento, necessario anche a garantire il rientro, per i creditori, dell’esposizione debitoria. Di fatto, la struttura scelta, rispondendo a finalità extrafiscali, riconosciute dal codice civile e, spesso, imposte dai finanziatori terzi, difficilmente potrebbe essere considerata finalizzata essenzialmente al conseguimento di indebiti vantaggi fiscali”.
Detto questo, l’Agenzia delle Entrate ricorda che la stessa circolare del 2016 di cui sopra, “nel sostenere la generale ‘liceità fiscale’ delle operazioni di MLBO, fa comunque salva la possibilità dell’amministrazione finanziaria di disconoscerne i vantaggi, quando sussistono ‘specifici profili di artificiosità’, sotto il profilo sia dell’applicazione della disciplina dell’abuso del diritto di cui all’articolo 10bis della legge n. 212 del 2000, sia del diniego di disapplicazione dell’articolo 172, comma 7, del TUIR”. E continua l’AdE, “la circolare n. 6/E del 2016, dunque, non offre un tacito ed indiscriminato assenso alle fattispecie in cui ricorre l’operazione di fusione con indebitamento, ma, al contrario, avverte che possono verificarsi situazioni anomale che sfuggono alla ratio dell’istituto, nelle quali l’amministrazione finanziaria può contestare al contribuente (nei suddetti termini) l’artificiosità dell’operazione”. Ed è proprio questo il caso dell’interpello in questione, perché di anomalie l’AdE ne elenca poi una serie. Tra queste, il fatto che sia stata utilizzato come veicolo non una newco ma una scatola vuota già esistente da tempo e che l’indebitamento del veicolo è avvenuto non per acquisire il controllo della società target e poi traslare alla stessa il debito contratto per la sua acquisizione, bensì per finanziare l’acquisto già effettuato dell’intera partecipazione della target da parte di un’altra società, a sua volta controllante il veicolo che ha condotto l’operazione.
In sostanza, ha spiegato a BeBeez Paolo Mandelli, partner di Spada Partners, “la risposta all’interpello non si discosta dalla circolare del 2016, anche per quanto riguarda la possibilità dell’amministrazione finanziaria di disconoscere i vantaggi quando sussistono specifici profili di artificiosità. L’Agenzia pone un problema che sussiste, ma non viene evidenziato un discostamento interpretativo”.
E ancora: “Si può dire pretestuoso l’uso che è stato fatto della società veicolo, che normalmente è una newco, mentre in questo caso è stata utilizzata una società ‘dormiente’ da cinque anni. Ma L’anomalia vera che emerge da questo interpello è la mancanza del change of control, in quanto non vengono menzionati cambiamenti del capitale sociale, passaggi di controllo o altre informazioni che noi siamo tenuti a dare all’Agenzia negli interpelli. Nel caso presentato dall’istante, invece, la percentuale è sempre la stessa. O da questo argomento sfugge qualche passaggio societario, e bisogna dedurre che non è stato spiegato bene oppure era l’istante era pronto per ricevere una risposta negativa”, ha concluso Mandelli.
