di Gian Marco Committeri e Chiara Lo Re,
di Alonzo Committeri & Partners
Un’operazione di MLBO (Management leveraged buy-out) può essere strutturata senza che venga invocato l’abuso di diritto, anche quando si ha un cambio di controllo della società target in cui l’ex socio di maggioranza resti comunque nel capitale, sebbene in minoranza. E’ quanto emerge da due sentenze recentissime (nn. 554-555/16/2021), depositate lo scorso 12 febbraio dalla Commissione Tributaria Regionale di Milano, dopo l’ennesimo giudizio promosso dall’Agenzia delle Entrate contro il gruppo leade nel settore dei giocattoli, Giochi Preziosi spa, difeso dallo Studio Alonzo Committeri & Partners.
Secondo l’Agenzia delle entrate, infatti, l’operazione di MLBO posta in essere non era sorretta da una valida ragione economica, bensì soltanto dalla convenienza fiscale, rappresentata dalla possibilità di dedurre gli interessi passivi relativi al finanziamento dell’operazione stessa. A detta dell’Agenzia, cioé, l’operazione di MLBO si profilava come elusiva non essendo sorretta da una valida ragione economica e ciò in quanto l’ex socio di maggioranza restava comunque a far parte della compagine sociale. Invece la CTR ha sostenuto che quest’ultimo fatto non è influente: il change of control costituisce di per sè una ragione economica alternativa a quella fiscale, idonea a sorreggere autonomamente le scelte gestionali, senza che sia ravvisabile una unidirezionale scelta fiscale e ciò anche nel caso in cui si tratti di enti riferibili a centri di interesse economico differenti ma in realtà economicamente riconducibili ad un centro unitario.
La vicenda, già nota al collegio meneghino, trae origine da una attività di verifica focalizzata dalla Direzione Regionale della Lombardia su una prima operazione di MLBO intrapresa dalla società con lo scopo di favorire un ricambio dell’assetto proprietario. Dopo un paio di anni, la società aveva posto in essere una nuova operazione di MLBO per la quale era stata, invece, presentata apposita istanza di interpello ai fini della disapplicazione della disciplina antielusiva prevista dall’art. 172, comma 7, del D.P.R. n. 917/1986; istanza che veniva accolta dall’Agenzia che riconosceva, altresì, come l’operazione fosse sorretta dall’esistenza di valide ragioni economiche.
Nonostante ciò, l’Agenzia, con una contestazione reiterata per ben 9 periodi di imposta, disconosceva non solo la deducibilità degli oneri finanziari relativi ai finanziamenti contratti nell’ambito della prima operazione di MLBO, ma anche la deducibilità degli oneri finanziari derivanti dalla seconda operazione di MLBO, sull’assunto che tali oneri fossero comunque correlati alla prima operazione. Secondo la DRE Lombardia, la “presunta” abusività della prima operazione avrebbe determinato l’indeducibilità degli interessi passivi, ancorché gli stessi siano ormai generati da finanziamenti contratti nell’ambito di una successiva operazione straordinaria (come detto, valutata e sdoganata fiscalmente dalla stessa direzione centrale della Agenzia delle entrate). Per il Fisco, invece, si trattava di una sorta di “surroga” del debito che, nell’ottica erariale, determinava una specie di “moto perpetuo” per il recupero a tassazione di base imponibile.
La società impugnava tutti gli avvisi di accertamento presso la competente Commissione Tributaria di Milano sostenendo che la prima operazione di MLBO posta in essere aveva avuto lo scopo di determinare un change of control in favore del socio di minoranza che difatti, per effetto di tale operazione, aveva incremento la propria quota di partecipazione in Giochi Preziosi dal 43,49% al 51,71%.
A sostegno della propria posizione, la società richiama peraltro la posizione assunta dalla stessa Amministrazione finanziaria nell’ambito della nota circolare n. 6/E del 30 marzo 2016 (si veda altro articolo di BeBeez, ndr). dove la stessa Agenzia ha affermato a chiare lettere che il mutamento dell’assetto di controllo non solo costituisce una valida ragione economica ma rappresenta addirittura la causa stessa dell’operazione di MLBO. Circostanza che, secondo l’Agenzia, non si sarebbe, invece, realizzata nel caso di specie poiché l’operazione aveva coinvolto i medesimi soggetti.
La tesi erariale non è stata, tuttavia, condivisa dal Collegio meneghino che, nell’ambito delle varie sentenze di merito emesse nel corso degli ultimi anni e con cui ha disposto l’annullamento degli avvisi di accertamento emessi nei confronti della società, ha chiarito che affinché si determini un change of control non è dirimente la circostanza che il controllo venga acquisito da parte di un soggetto estraneo alla società (rectius: nuovo investitore), ma è sufficiente che venga a cessare il controllo dei precedenti soci; sicché deve ritenersi consentito e coerente con la logica economica sottesa alle operazioni di MLBO sia il reinvestimento da parte del socio (di maggioranza o di minoranza) della società target sia l’acquisizione con indebitamento da parte del socio di minoranza che diventa, per effetto dell’operazione, il nuovo socio di maggioranza (cfr. ex multis, C.T.R. di Milano n. 390-391-392-393/02/2017 del 06.02.2017; C.T.R. n. 4442/44/2016 del 10.08.2016; C.T.P. di Milano n. 1527/01/2014, n. 452/35/2017 e n. 457/35/2017).
Tale posizione è stata da ultimo ribadita dalla CTR con le citate sentenze nn. 554-555/16/2021 che, a sostegno della propria posizione, ha espressamente richiamato la sentenza n. 868 del 16.01.2019 con cui la Corte di Cassazione ha addirittura acclarato la liceità fiscale di una operazione di MLBO ove non si determina un change of control (quindi, con una posizione decisamente meno “rigida” rispetto a quella assunta dalla Agenzia delle Entrate nella Circolare del 2016).
A maggior ragione, quindi, quando il controllo è “passato” al socio prima di minoranza l’Agenzia non può ravvisare alcuna elusività nell’operazione sul presupposto che il ricambio dell’assetto societario si sarebbe potuto realizzare attraverso altre operazioni, meno vantaggiose da un punto di vista fiscale, poiché tali alternative non avrebbero permesso di conseguire il vantaggio civilistico proprio del MLBO, e cioè l’accollo alla società target del finanziamento contratto per l’acquisto della partecipazione di controllo nella medesima.
L’auspicio, a questo punto, è che la Direzione Regionale della Lombardia faccia tesoro della quantità di sentenze che hanno sancito la liceità dell’operazione e sospenda le proprie azioni che, per come sono state impostate, non avrebbero mai fine finché sussiste un debito presso la società. Sia concesso evidenziare che a tale scelta potrebbe essere indotta anche dall’addebito delle spese di lite che, invece, troppo spesso vengono compensate dai giudici in ragione della complessità della controversia.
